[摘要] 契约可以分为本约和预约，预约又可以分为带未决条款的预约和将行谈判的预约，宁波商品房预售合同认购书属于将行谈判的预约。违反认购书的责任属于违约责任，损害赔偿限于信赖利益的损失；认购书适用定金罚则的情形：一种是一方当事人拒绝订立本约的；一种是签订认购书的一方能够证明对方在签订认购书时故意隐瞒其不具备履行
契约可以分为本约和预约，预约又可以分为带未决条款的预约和将行谈判的预约，认购书属于将行谈判的预约。违反认购书的责任属于违约责任，损害赔偿限于信赖利益的损失；认购书适用定金罚则的情形：一种是一方当事人拒绝订立本约的；一种是签订认购书的一方能够证明对方在签订认购书时故意隐瞒其不具备履行认购书中确定的商品房买卖合同的能力或订立认购书后因其行为而无法履行在认购书中已确定的商品房买卖合同，应承担定金责任。
如何以有效手段保护房地产交易双方当事人的合法权益，是当前房地产业发展中引人关注的一个话题。在商品房的预售过程中，购房人在选中一处房产后，往往就已选定的房屋与开发商签订认购书，并向开发商缴付一定数额的定金，约定一定时间订立正式商品房买卖合同。但从认购书的签订到正式房地产买卖合同的订立，期间充满了种种变数，如果双方无法就房地产买卖达成一致意见，导致房地产买卖合同无法签订，此时开发商往往依认购书的约定拒绝返还定金。实践中因此而引发了大量的诉讼。如何正确认识商品房预售认购书的性质及效力，是当前值得探讨的法律问题。
一、商品房预售认购书相关基础理论探讨
（一）商品房预售认购书的涵义
在商品房的预售过程中，开发商和买受人签订正式商品房预售合同之前，为了对交易房屋的有关事宜进行确认，往往订立一个法律文书，通常称为商品房预售认购书。他的主要特征如下：
，认购书的主体，分别是将来所要订立房屋买卖合同的双方当事人，与正式房屋买卖合同的主体具有承袭性。
第二，认购书的标的是一种行为。在认购书中尽管双方就所购买的房屋达成了初步意向，但并不能以此认定为认购书的标的是房屋，而是双方约定在确定的时间正式签订所认购房屋的正式买卖合同，其实质是约定了一种签约行为。
第三，认购书中双方当事人的权利义务具有特定性，购房人作为认购人，享有对所选中房屋购买的权利，负有在约定的时间前来与发展商正式订立房地产买卖合同的义务;而售房人则享有收取一定数额的款项作为定金的权利，并负有在认购期内保证认购人购得认购房屋的义务。
（二）商品房预售认购书的法律性质
因认购书在预售房屋交易中的特殊法律地位和对双方权利义务界定的不甚清楚具体。目前，理论界与实务界对认购书的性质存在争议，大致可归纳为以下三种观点：（1）认购书是意向书，没有法律效力。（2）认购书是商品房预售合同的补充协议，不是一个独立的合同。（3）签订认购书是订立商品房预售合同的先决条件，认购书的性质为预约合同，是独立有效的合同。笔者认为，有关商品房预售认购书性质表述的前两种观点值得商榷。种观点全然否定了认购书的法律效力。第二种观点将认购书看作商品房预售合同的补充协议，忽视了认购书的独立合同性质。笔者赞同第三种观点，认购书在性质上应为预约合同。
二、商品房预售认购书存在的相关法律问题探讨
（一）关于认购书生效问题的探讨
根据上述我们可以知道，认购书是一个独立的合同。根据我国《合同法》第9条和第44条规定我们可知，对于认购书，现行法律、行政法规未将其列入须依法办理批准、登记后方生效的合同范围。因此，只要审查该认购书订立双方当事人是否具有相应的民事行为能力，是否是双方真实意思表示及是否违反法律或公序良俗即可。
（二）关于认购书违约责任的探讨
就一般合同而言，违约责任形式包括损害赔偿、定金责任等。认购书的违约责任与一般合同责任是否相同，值得研究。
1、损害赔偿
损害赔偿是指因合同一方当事人的违约行为而给对方当事人造成财产损失时，违约方向对方当事人所作的经济补偿。损害赔偿责任方式，具有典型的补偿性。他以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。从性质上讲，认购书的违约责任不排斥损害赔偿、定金罚则的适用。
2、定金责任
人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定已在形式上确认了认购书中定金条款的法律效力，但是认购书中定金的性质和定金罚则的适用问题并没有得到明确的解决，所以有必要在此探讨一下。
（1）认购书中定金的性质
定金是担保方式之一，兼具金钱质与合同担保的性质。我国法律规定的定金的性质兼有证约定金和违约定金两种性质。学界主要观点认为，认购书中所交定金的性质为立约定金。笔者以为，立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。主合同与从合同二者的关系的特点就是从合同不能独立存在。况且认购书和买卖合同之间也不是主从合同关系。笔者认为，认购书中定金的性质应属违约定金。在认购书中定金所担保的并不是主合同，而是订立主合同的行为。因此定金的主合同就是认购书。
（2）认购书中定金罚则的适用
由于定金条款在认购书中的实务最为常见，也最易引起纠纷，所以本部分就对定金罚则的适用加以阐述。人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定当事人可主张适用定金罚则。但此不履行预约义务的情形在实务中颇为复杂，一般而言，可分为两种：一种是一方当事人拒绝订立本约的，对此情形适用定金罚则当属无疑。另一种是在订立本约的过程中因意思表示不一致而未达成合意。这种情形是否可以推论当事人一方拒绝订立本约呢？是否均应适用定金法则呢？
笔者认为，此类情况应区别对待处理。认购书只是预约，预约的宗旨在于行为的给付，并且该行为必定是作为而不是不作为，即当事人要承担在约定的或合理的期间内继续谈判，以便缔结一个最后确定性合同的诚实信用义务，所以如果购房者在一定期限内根据认购书约定的条款和日期和预售人就签订商品房买卖合同进行了诚信的谈判，即使未就商品房买卖合同达成合意，但其行为实际上已履行了认购书约定的义务，就不应适用定金罚则.但是实务中多有当事人在预约中已涉及本约的相关合同要素，订立预约后，一方当事人不愿订立本约或明知自己即使订立本约，也缺乏履行本约的能力，但又怕承担定金法则对自己的不利益而未明确表示拒绝，故而在订立本约时提出令对方难以接受的条款，从而达到不签订本约的目的。对此行为，目前立法和司法解释均未涉及。但对此情形如果也适用上述规定，难免使定金的约定流于形式而潜在的损害到当事人的合法利益，达不到设立定金制度的目的。
故笔者认为，在今后的立法和司法解释中应当补充规定，如签订认购书的一方能够证明对方在签订认购书时故意隐瞒其不具备履行认购书中确定的商品房买卖合同的能力或订立认购书后因其行为而无法履行在认购书中已确定的商品房买卖合同，应承担定金责任。
三、关于完善认购书相关法律问题的建议
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于预售商品房中认购书的规定，有利于进一步规范认购书的签订，从而有利于促进商品房交易，但他对认购书的相关问题未作进一步规定，有待完善。故笔者建议：
1、应规范认购书格式，制定相关条款将其设为商品房买卖法定前置程序。对于多数购房者来说，先行签订认购书，可以使购房者在选定合意的房屋后有充分的时间了解房屋及其买卖过程中应注意的问题，以便在正式合同中与开发商约定。因此，签订认购书，一方面可以防止购房者在谨慎地选择考虑过程中，满意的房屋被他人先行买走；另一方面，可以给购房者充分的时间考虑。因此，就当前的状况，民众已认可认购书的存在，并对它有较大的依赖性，但同时它又是纠纷产生主要原因之一。如何解决这个矛盾呢，笔者认为，司法解释应进一步规定，商品房预售认购书应认定为预约，其效力适用合同法的一般规定，并将其格式化，规定具体的诚信谈判义务。
2、在预售认购书中，当事人受保护的仅为信赖利益损失，司法解释虽规定对违约方应适用定金罚则，但对于当前实际生活中众多开发商不符合相关法律规章贸然售楼行为或因追求高额房价恶意违约行为起不到很好的遏制的作用，建议司法解释进一步规定违反认购书的赔偿责任，规定定金责任和损害赔偿责任可同时使用，以期有效的规范预售商品房的交易市场。
3、建议应进一步明确规定认购书中定金的性质，在原有基础上增加定金法则的适用情形，即应补充规定如签订认购书的一方能够证明对方在签订认购书时故意隐瞒其不具备履行认购书中确定的商品房买卖合同的能力或订立认购书后因其行为而无法履行在认购书中已确定的商品房买卖合同，应承担定金责任。同时可以规定上述原则的特殊情况，使之具有更强的可操作性。
4、司法解释应进一步规定，商品房预售认购书应当在办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。因为这时项目已经进入实质性的建设阶段，这就增强了预约合同的稳定性和确定性，从而保障交易安全和社会的公共利益。
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