[摘要] 契约可以分为本约和预约，预约又可以分为带未决条款的预约和将行谈判的预约，宁波商品房预售合同认购书属于将行谈判的预约。违反认购书的责任属于违约责任，损害赔偿限于信赖利益的损失；认购书适用定金罚则的情形：一种是一方当事人拒绝订立本约的；一种是签订认购书的一方能够证明对方在签订认购书时故意隐瞒其不具备履行
二、商品房预售认购书存在的相关法律问题探讨
（一）关于认购书生效问题的探讨
根据上述我们可以知道，认购书是一个独立的合同。根据我国《合同法》第9条和第44条规定我们可知，对于认购书，现行法律、行政法规未将其列入须依法办理批准、登记后方生效的合同范围。因此，只要审查该认购书订立双方当事人是否具有相应的民事行为能力，是否是双方真实意思表示及是否违反法律或公序良俗即可。
（二）关于认购书违约责任的探讨
就一般合同而言，违约责任形式包括损害赔偿、定金责任等。认购书的违约责任与一般合同责任是否相同，值得研究。
1、损害赔偿
损害赔偿是指因合同一方当事人的违约行为而给对方当事人造成财产损失时，违约方向对方当事人所作的经济补偿。损害赔偿责任方式，具有典型的补偿性。他以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。从性质上讲，认购书的违约责任不排斥损害赔偿、定金罚则的适用。
2、定金责任
人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定已在形式上确认了认购书中定金条款的法律效力，但是认购书中定金的性质和定金罚则的适用问题并没有得到明确的解决，所以有必要在此探讨一下。
（1）认购书中定金的性质
定金是担保方式之一，兼具金钱质与合同担保的性质。我国法律规定的定金的性质兼有证约定金和违约定金两种性质。学界主要观点认为，认购书中所交定金的性质为立约定金。笔者以为，立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。主合同与从合同二者的关系的特点就是从合同不能独立存在。况且认购书和买卖合同之间也不是主从合同关系。笔者认为，认购书中定金的性质应属违约定金。在认购书中定金所担保的并不是主合同，而是订立主合同的行为。因此定金的主合同就是认购书。
（2）认购书中定金罚则的适用
由于定金条款在认购书中的实务最为常见，也最易引起纠纷，所以本部分就对定金罚则的适用加以阐述。人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定当事人可主张适用定金罚则。但此不履行预约义务的情形在实务中颇为复杂，一般而言，可分为两种：一种是一方当事人拒绝订立本约的，对此情形适用定金罚则当属无疑。另一种是在订立本约的过程中因意思表示不一致而未达成合意。这种情形是否可以推论当事人一方拒绝订立本约呢？是否均应适用定金法则呢？
笔者认为，此类情况应区别对待处理。认购书只是预约，预约的宗旨在于行为的给付，并且该行为必定是作为而不是不作为，即当事人要承担在约定的或合理的期间内继续谈判，以便缔结一个最后确定性合同的诚实信用义务，所以如果购房者在一定期限内根据认购书约定的条款和日期和预售人就签订商品房买卖合同进行了诚信的谈判，即使未就商品房买卖合同达成合意，但其行为实际上已履行了认购书约定的义务，就不应适用定金罚则.但是实务中多有当事人在预约中已涉及本约的相关合同要素，订立预约后，一方当事人不愿订立本约或明知自己即使订立本约，也缺乏履行本约的能力，但又怕承担定金法则对自己的不利益而未明确表示拒绝，故而在订立本约时提出令对方难以接受的条款，从而达到不签订本约的目的。对此行为，目前立法和司法解释均未涉及。但对此情形如果也适用上述规定，难免使定金的约定流于形式而潜在的损害到当事人的合法利益，达不到设立定金制度的目的。
故笔者认为，在今后的立法和司法解释中应当补充规定，如签订认购书的一方能够证明对方在签订认购书时故意隐瞒其不具备履行认购书中确定的商品房买卖合同的能力或订立认购书后因其行为而无法履行在认购书中已确定的商品房买卖合同，应承担定金责任。
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